De las dificultades en nuestro orden jurídico de la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos como control de convencionalidad

{image}http://eldia.co/images/stories/personajes/anthoc/nixon.jpg{/image}Es conocido por la mayoría de los habitantes del territorio patrio colombiano, que desde 1972 a través de la Ley No 16, el Congreso de Colombia, aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos , y que en la misma, los Estados que se comprometen a aplicarla dentro de sus órdenes internos, se obligan entre otros compromisos, a; “Artículo 25. Protección Judicial.1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.2. Los Estados Partes se comprometen:a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, yc) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado el recurso”, significando lo anterior, que es fundamental que cada Estado parte de este compromiso internacional, garantice el amparo jurídico contra todo acto que viole los derechos de los ciudadanos.

Empero, es común encontrar que en nuestro orden interno, muy a pesar que la Convención Americana, no es vista desde la orbita de la supra-constitucionalidad, sino como integrante o parte del texto constitucional, en lo que hemos denominado en la abundante jurisprudencia de  nuestro máximo Tribunal Constitucional, como el Bloque de Constitucionalidad, que la inaplicación por parte de jueces o magistrados de Tribunales,  de decisiones contenidas en actos administrativos proferidos por Autoridades administrativas o leyes de la República, que contradigan los derechos humanos plasmados y defendidos por esta Carta Internacional de Derechos, encuentra muchas dificultades, como las que a continuación se detallan:

1. Al desaparecer de nuestro orden constitucional, la idea de la supra – constitucionalidad, es decir, que el tratado internacional, en este caso sobre derechos humanos, debidamente aprobado por el Estado colombiano, no está por encima de nuestra Constitución[1], apareja desde esa óptica jurídica, imperante hoy en nuestra juridicidad, el primer obstáculo, que consiste en que al no tener ese rango el tratado internacional y al estar incorporado como parte del texto, se prefiere la aplicación normativa directa de lo que sobre determinado tema desarrolla nuestra constitución, pasando a un segundo rango el tratado, como por ejemplo la facultad de inhabilitar y destituir servidores públicos, limitando el derecho político de ser elegido, por parte de un órgano Constitucional, por fuera de la Rama Judicial, como es la potestad que está asignada en la ley disciplinaria (Ley 734 del 2002) a la Procuraduría General de la Nación, contrariando lo que en esta materia dictamina la Convención Americana y su garante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que sobre este particular, ha manifestado todo lo contrario[2], es decir, que al establecerse estas pautas de interpretación constitucional obligatorias, al constituir lo considerado por la Corte Constitucional colombiana en esta materia, en precedente judicial obligatorio, conlleva, que el llamado CONTROL DE CONVENCIONALIDAD, referido a que en caso de incompatibilidad o conflicto entre una norma interna que deban aplicar los jueces, para resolver un caso concreto y normas de la convención americana, deben dar preferencias a la convención y no a la norma interna, se vea frustrada en su concepción protectora de derechos humanos, al estar limitada la aplicación de la misma convención.

2. El exagerado positivismo normativista, de donde nace el principio de legalidad, limita, la competencia material de los jueces, en apartarse de la aplicación directa de la convención americana e inaplicación de cualquier disposición normativa consagrada en leyes de la república, que contravengan esas disposiciones, por la sujeción directa que el servidor público, y más de la Rama Judicial del Poder Público, solo puede actuar dentro de las fronteras legales o lo que el orden jurídico le permite actuar, limitando la actuación en materia de control de convencionalidad, al no estipularse en ninguna norma jurídica, disposición alguna que le permita inferir a ese servidor  público judicial, que pudiese aplicar de forma directa la convención americana,  inaplicando un acto administrativo o ley de la república.

3. La falta de un desarrollo jurisprudencial por parte del máximo Tribunal Constitucional, que señale que efectivamente en aplicación de los acuerdos internacionales en materia de derechos humanos, entratándose de la Convención Americana de Derechos Humanos, al ser un compromiso internacional y ser parte integral de lo que denominamos Bloque de Constitucionalidad, cualquier juez de la república, puede de forma directa aplicar la convención, inaplicando una ley, lo que conllevaría a tener que reelaborar el concepto de la excepción de inconstitucionalidad, como figura constitucional nuestra en cuanto a la supremacía de la Constitución Política, adecuándola a que en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, incluye como parte del texto constitucional la aplicación del control de convencionalidad, estableciendo las delimitaciones en uno y otro caso, en lo que respecta que cuando se habla de excepción de inconstitucionalidad se hace mención a la supremacía de nuestra constitución y cuando se habla de control de convencionalidad, se hace mención a esa misma supremacía de la constitución, pero con la convención americana de derechos humanos, como parte integral del texto, al ser un tratado de derechos humanos que en aplicación del artículo 93 superior, es fuente de interpretación dicho tratado, sin desconocer que dicho tratado no es supra - constitucional.

4. El amparo tutelar de los derechos fundamentales, como derechos humanos, es decir como derecho de las personas en la confección del tipo de Estado Constitucional y Democrático y de Derecho, que estamos tratando de construir, en el cual debe precisarse, desde las Altas Cortes y por ende desde la Corte Constitucional, que cuando se revise un caso concreto, en el control difuso de nuestro modelo de justicia constitucional, donde los jueces pueden inaplicar un acto administrativo, ley de la república o determinada política pública, es indispensable tener como referente en materia de derechos humanos la Convención Americana de Derechos humanos, como una vía constitucional de garantizar no solo el ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos, sino como la materialización práctica de los acuerdos internacionales que en materia de derechos humanos, como Estado, hemos adquirido, en el entendido que en los actuales momentos, en la tutela que de los derechos fundamentales, muy poco se hace referencia, por parte de los jueces, de la aplicación en vía tutelar de lo que es el control de convencionalidad.

Es por lo tanto, en nuestro criterio jurídico las dificultades que hacen inaplicable en toda su dimensión jurídica el desarrollo del control de convencionalidad, en nuestro orden jurídico colombiano.

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[1] Sentencia C-028 del 2006, proferida por el Corte Constitucional, donde se señaló, entre otros apartes;  “ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Forma parte del bloque de constitucionalidad/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Normas que lo integran no  tienen el rango de normas supraconstitucionales. En lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Superior.  Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas, pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución”.

[2] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso LOPEZ MENDOZA vs VENEZUELA, donde señaló; “199.  La Corte considera que en el marco de las debidas garantías establecidas en el artículo 8.1 de la Convención Americana se debe salvaguardar la seguridad jurídica sobre el momento en el que se puede imponer una sanción. Al respecto, la Corte Europea ha establecido que la norma respectiva debe ser: i)adecuadamente accesible 269, ii) suficientemente precisa 270, y iii) previsible 271.

Respecto a este último aspecto, la Corte Europea utiliza el denominado “test de previsibilidad”, el cual tiene en cuenta tres criterios para determinar si una norma es lo suficientemente previsible, asaber 272: i) el contexto de la norma bajo análisis; ii) el ámbito de aplicación para el que fue creado la norma, y iii) el estatus de las personas a quien está dirigida la norma”.